Дмитрий Орендарец, старший юрист ЮК "Клиффорд Чанс", специально для РБК-Украина

О полезности и необходимости использования государственно-частного партнерства (ГЧП) для развития инфраструктуры нашей страны говорилось немало. Многие государственные чиновники неоднократно на словах подтверждали свою поддержку в осуществлении таких проектов.

Тем не менее, до практической реализации ГЧП в Украине дело не дошло по ряду причин, включая:

1. Отсутствие понимания данного инструмента со стороны государственных служащих.

2. Недостаточность политической воли для реализации таких проектов.

3. Несовершенство законодательного регулирования в этой сфере.

12 февраля 2015 года Верховная Рада сделала реальный шаг навстречу решению третьей проблемы, приняв за основу законопроект №1058 "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины (касательно снятия регуляторных барьеров для развития государственно-частного партнерства в Украине и стимулирования инвестиций)". Этим законопроектом предусмотрено внесение ряда изменений в закон "О государственно-частном партнерстве" и другие законы, регулирующие отношения в сфере ГЧП в Украине.

Приятно отметить, что подготовкой законопроекта занимались эксперты, которые имели полное понимание основных законодательных пробелов, препятствующих развитию ГЧП, и попытались устранить многие из них с помощью законопроекта. В частности, если раньше возникал вопрос, может ли специальная проектная компания, созданная победителем конкурса по отбору частного партнера, выступать стороной соответствующего договора ГЧП, то законопроект решает эту проблему, предусматривая, что частным партнером может выступать не только непосредственно победитель конкурса, но и созданная им проектная компания, в которой такой победитель будет прямо или опосредованно владеть 100% уставного капитала.

Одной из регуляторных проблем, которая делает проекты ГЧП в Украине неинтересными для инвесторов, является запрет на переход права собственности на объект ГЧП к частному партнеру на период действия договора ГЧП. Такая норма идет вразрез с передовой мировой практикой, не давая частному партнеру возможности привлекать более дешевое долговое финансирования для реализации ГЧП проектов.

Связано это с тем, что частному партнеру нечего передавать финансовым учреждениям в обеспечение своих обязательств по такому финансированию. К счастью, законопроект предусматривает возможность передачи объекта ГЧП в собственность или пользование частного партнера на срок действия договора ГЧП, с дальнейшей его передачей публичному партнеру.

Если данная норма останется в проголосованном документе, участие в инфраструктурных и других ГЧП проектах в Украине станет более привлекательным для финансовых учреждений и инвесторов, которые смогут привлекать проектное финансирование под такие проекты.

Стоит отметить, что в законопроекте была предпринята попытка предусмотреть механизм вступления нового лица в договор на стороне частного партнера. Дело в том, что при привлечении внешнего долгового финансирования, финансовые учреждения зачастую берут в обеспечение права по договору ГЧП. Следовательно, у них должна быть возможность обратить взыскание на такие права.

Как правило, взыскание производится путем продажи таких прав третьему лицу, которое становится стороной соответствующего договора. В законопроекте, к сожалению, это четко не предусмотрено.

Вместо этого, авторы указали, что финансовое учреждение может выступать на стороне частного партнера и может обратиться к государственному партнеру с предложением о замене частного партнера, если он не исполняет свои обязательства по договору.

На наш взгляд, этого недостаточно для передачи прав по договору ГЧП в обеспечение и их дальнейшей передачи третьему лицу. Поэтому, в данной части законопроект стоит доработать.

Законопроект также призван решить неясность с тем, кто может выступать публичным партнером в ГЧП. Непонятно, могут ли государственные и коммунальные предприятия, которые зачастую являются пользователями или распорядителями объектов потенциальных ГЧП, выступать в качестве публичного партнера.

Законопроектом в его текущей редакции четко предусматривается, что государственные и коммунальные предприятия могут выступать на стороне публичного партнера и, при этом, публичный партнер будет нести субсидиарную ответственность по обязательствам такого предприятия. Таким образом, кроме решения проблемы субъектного состава, законопроект урегулирует вопрос распределения ответственности, что имеет большое значение для частного партнера.

Авторы законопроекта не забыли и о проблеме, которая на данный момент возникает в связи с государственными закупками при реализации проектов ГЧП. Фактически, частному партнеру необходимо проходить две процедуры:

1. Процедуру отбора частного партнера.

2. Процедуру государственной закупки товаров и услуг, которые должны предоставляться частным партнером в ходе реализации проекта на основе ГЧП.

Законопроект устраняет данную проблему путем указания, что закупка товаров и услуг публичным партнером у частного партнера для целей реализации проекта ГЧП производится на основе договора, заключенного в рамках ГЧП, без прохождения отдельной процедуры государственных закупок. Это безусловный позитив, поскольку устраняется ненужная волокита.

В то же время, необходимо, чтобы при отборе частного партнера были соблюдены основные элементы государственной закупки дабы предупредить злоупотребления.

К очевидным позитивным чертам законопроекта стоит также отнести то, что в нем авторы предусмотрели более гибкий механизм компенсации инвестиций частному партнеру. В частности, законопроектом предусмотрена возможность устанавливать в договоре ГЧП альтернативный порядок компенсации инвестиций.

Кроме того, законопроект устанавливает право частного партнера отказаться от договора ГЧП с компенсацией убытков за счет соответствующего бюджета или приостановить исполнение такого договора в случае, если тарифы на соответствующие товары или услуги, которые подлежат государственному регулированию (как, например, плата за проезд в метро), не покрывают затраты на их производство или предоставление в ходе реализации ГЧП проекта, а публичный партнер не готов компенсировать такую недостаточность доходности.

Учитывая, что проекты ГЧП зачастую касаются сфер, в которых тарифы регулируются государством, установление возможности получить реальную доходность от проекта в такой сфере должно быть позитивно оценено соответствующими игроками.

Также, с целью предоставления инвесторам, которые намерены участвовать в долгосрочных ГЧП проектах, большего комфорта и уверенности в сохранности их инвестиций, авторы законопроекта предусмотрели внесение изменений в положения, которые гарантируют неизменность законодательства, за исключением случаев, когда законодательные изменения предусматривают более благоприятные условия для инвестора.

Кроме того, в свете существующих в Украине жестких валютных ограничений, содержащиеся в законопроекте нормы, которые предусматривают нераспространение каких-либо валютных ограничений на участников ГЧП проектов, должны быть хорошим стимулом для привлечения потенциальных инвесторов.

В завершение, не смотря на весь позитив законопроекта, мы убеждены, что прорыва в сфере ГЧП не случится до тех пор, пока уполномоченные государственные органы не проявят политическую волю в реализации таких проектов, как это было в случае с соглашениями о распределении продукции (СРП).

Законодательство, касающееся СРП, менялось непосредственно в ходе реализации соответствующих проектов, и тот факт, что авторы законопроекта неоднократно упоминали законодательство об СРП в пояснительной записке в качестве примера, говорит о его хорошем качестве и ориентированности на инвестора.